香港上市企业必须了解和面对的那些事
之
香港证监会
前言
国内很多企业家对于香港证监会的印象还停留在很多港片里头，老板的办公室里有一保险箱，锁着一电话，然后拿出来后进行内幕交易，最后被证监会调查并绳之以法之类的。
内地和香港连接也越来越密切，最近两年股的热度再次提升，交投明显活跃，随着国内收紧准上市企业IPO的节奏，迫使大量的公司就转向香港和美国这两个方向，于是IPO数量和并购重组激增，问题也随之层出不穷。香港IPO是双备案制，递表时要同时提交一套资料给香港证监会，虽然它们有一票否决权，但通常在申请阶段的提问内容不多且直接否决上市的情况也很少，企业主要是面对香港联交所的日常一线监管。一旦上市成功以后，就有很大机会面临香港证监会的直接监管。
现应部分客户的要求，我们和大家聊一聊关于香港证监会相关的话题，主要内容均为笔者在香港工作多年期间耳濡目染的真实感受，国内律所目前基本上没有专门针对这类非常接地气的实务文章，希望这些内容能帮助已经和准备去香港上市、投资并购的企业家们对香港证监会有一个相对全面的认识和了解，尤其是面对香港证监会的问询或正式立案调查时，能够相对从容地面对，不至于手忙脚乱或犯某些低级错误。
特别声明
本文系根据一档访谈节目整理，以口语化文字为主，仅供本所客户及有相关业务需求的企业参考，并不构成任何法律建议或意见，亦不适合法律或相关专业人士探讨或研究相关问题之用。
一、 香港证监会的前世今生
背景
香港的很多部门都是在特殊的历史环境下产生的，比如说香港的廉政公署，香港证监会同样是特殊的历史背景下的产物。最早在七十年代之前，香港是没有证监会的。1973年股灾以后，开始设立了一个非全职的一个监察委员会，从港英政府其他部门抽调人员兼职管理。然后到了1987年华尔街黑色星期一的股灾严重影响全球股市后，才迫使港府来进行检讨，决定设立一个专门的监管机构。
定位
港府首先成立了一个独立的咨询委员会，他们去设计这个方案和框架。到89年的时候《证券及期货条例》（以下简称“《条例》”）就出台了。根据《条例》，香港证监会的定位非常特殊，它不像中国证监会隶属于国务院，完全属于政府系列。香港证监的定位叫“法定机构”，独立于政府系列，设立存在和运营均是根据《条例》单独立法，授权其来管理监管香港资本市场。
而且，这个角色很有意思，它是自负盈亏的，只在成立初期的时候有一个港府的行政拨款相当于启动资金，然后它只运营了一、两年，就靠自己每年的颁发牌照（香港资本市场的有关牌照见下文）的收费而实现盈利。而国内证监会它每年有财政部的财政资金拨款，而香港证监会它不从政府拿钱，这种设计很大程度上从体制上使它摆脱了对政府的依赖和政府对它的影响力。
设置
香港证监会的主席，都是由港府特首直接委任的，它的管理层为董事局，董事也是经过港府财政司及其他一些重要部门的推荐后由特首来任命。董事局相当是一个证监会的决策机构，决定证监会的所有重大事项。
当然董事局也依赖于一些专业的意见，所以它内部设有多个委员会，如薪酬委员会、投资委员会、预算委员会，同时还有由纯外部人员组成的咨询委员会，由香港证监会从外部的市场人士中聘用一些资深专家来帮他提供咨询意见。多年来，香港市场上鲜有香港证监会内部的人士最后被调查定罪的报道，而港交所上市审批部门倒是有多人出过事。我想除了高薪养廉外，证监会内部的一些制约机制或严格程序，比如薪酬考核、收支与预算、监察等等也起到了很大作用，否则的话肯定会出问题。像前阵子，某市某中院的法官助理携款潜逃，问题就在于一个日常款项的申请和拨付本应是法官操作加上上级复核，但是由于关系太熟或法官自己忙不过来，就会把密码和操作的权限擅自授权给助理了，从而出现了漏洞。我了解在香港这类问题就几乎不会出现，因为不论是政府公务员还是普通百姓，他们对签名、授权这类事特别谨慎，他们知道这个东西一旦出事意味着什么，这块的意识还是比较强的。香港多数银行到目前还是使用个人支票、还是比对签字，这个和环境、历史文化都有很大关系。
董事局下面的日常执行负责人就是行政总裁，直接管理各个职能部门。虽然很多欧美机构从香港撤资，香港地位也受到了新加坡市场的挑战，但它资本市场的体量一直还是亚洲排第一位的，伴随着大量的中介机构，如投行、券商、基金、期货、咨询、评估公司，及律所和会计师事务所等。很多机构在香港资本市场运营就必须要向证监会申请牌照。而证监会设有中介机构部，专门负责审核发放各种牌照。
目前，在香港市场总计有11类牌照，主要是证券交易经纪牌、期货交易牌、带杠杆的外汇交易牌、证券投资咨询牌（香港有很多小券商只有交易牌而没有咨询牌，只能接受客户委托下单却不能提供任何股票买卖建议的）、期货投资咨询牌、IPO保荐与并购交易牌、自动化交易服务牌、融资融券牌、资产（基金）管理牌及集体投资计划托管牌。香港有些地方还是一直比较传统的，包括股票打新的电子化都是前些年才开始的。
除了作为其费用开支主要收入来源的中介机构部以外，香港证监会最主要的就是执法部了。执法部负责对资本市场的全面监管的调查、处罚，服务执法部的主要就是法务部，就像各个大的机构、企业都会有法务部一样。再有就是市场产品部，负责专门审批发行某些产品如期权权证等，以及市场监察部，它主要是管联交所、股票过户处、登记结算中心这些配套服务机构。
与联交所
很多客户关注香港证监会与港交所的关系。实务中他们的关系就比较微妙。
首先，港交所当然是在证监会的管理范围之内。联交所自身也是一个上市公司，也是要开门做生意的。只不过是规则上允许它作为一个市场和平台，不可避免的要做一些管理和监督工作，它的商业性更强一些。虽然香港证监会也盈利，但是它完全不是从商业角度去开展工作，两者定位截然不同。
同时，证监会也会督促联交所要做好自己的工作。前几年比较有名的事就是香港证监会向社会公开发了一份报告，说它关注到近几年大量的造壳上市，造壳后再卖壳（一些投机人士会找一些表面看收入和利润还可以的轻资产造壳，其成本其实不高，加上大概最低3,000多万港币左右的上市费用，有的壳大约五六千万港币就搞定了，但一旦上市后再卖壳，当时即使创业板也得个把亿，套利空间巨大）。根据自己了解的市场情况，证监会指出了联交所都做了哪些工作，它觉得问题还有哪些，甚至直接提出来联交所的具体决策程序和尺度不够清晰和细化。当然证监会的观点，市场也有不同的意见，认为应该参考美国（相对灵活的SPEC制度，即允许你先做一个壳，两三年之内再把优质资产装进来）从制度上创新，而不是一味的去堵。
其次，虽然联交所负责资本市场的日常一线监管，但是实际上它更多的是依据《上市规则》和客户的让渡与授权基础来进行管理（就像客户到银行去开户的时候会签一些开户的文件，而这些文件里边客户让渡了很多权利包括处分资产的权利给对方，银行据此会暂停使用、冻结账户，而上市客户签上市协议的时候，也会把这些权利让渡给联交所）。
最后，两者有各自的分工。联交所的管理主要体现在上市审批、日常信息披露、重大交易程序、不再符合上市条件的摘牌等合规性工作，一旦有严重市场失当行为，香港证监会就会介入和接手了，比如说内幕交易、操纵股价、虚假陈述。上市公司的最终除牌权还是属于交易所，证监会只能直接勒令上市公司停牌并由交易所执行。
二、香港证监会的执法特色
香港证监会的执法部门，是它所有部门里权限最大的，证监会本身的执法权也跟其他的香港公权力机构也不太相同。港府在它设立之初的时候，考虑到它的定位、执法措施与手段、执法效果等因素，就给它很多的特殊权利。
1、搜查权
虽然证监会自己的调查权也不小，比如它可以像警察一样持法院的搜查令直接去中介机构或上市公司进行现场搜查、扣押证物，它也可以要求某人交出某些材料，也可以去银行、登记结算部门调取档案，但是他跟廉政公署的主要区别是它没有人的逮捕权或者扣押权。
说到搜查权，证监会有一个特殊的权利，跟香港警察是不一样的。在香港如果警察扣留你，并想申请法院要求你交出手机，法院一般会下令让你去交出手机。但是香港证监会可以附加一个什么呢？就是交出手机的同时提供密码。香港司法制度很有意思，它对警察的权力约束特别严格，如果警察坚持手机取证就通常需要自己去安排技术人员破解密码。但这个工作也是需要时间的，它最多只能扣留嫌疑人48小时，再花几个小时去破解就非常啰嗦和麻烦。好多内地老板不懂，如果涉及到一些商业犯罪时被警察扣押，人家说请你把手机拿来，然后问你密码你就也告诉人家，这就属于低级错误了。因为你没有义务提供密码。但是香港证监会他有这个权利，包括他去搜查的时候，可以带走或拷贝你所有的数据，你必须配合，否则就有可能会被定罪，任何消极的不作为都可能被认定为妨碍司法。
2、处罚权
香港证监会自己对调查对象有一些处罚权，尤其是对中介机构这类公司，可以直接罚款、勒令停业、除牌，类似政府的行政处罚行为。
3、市场失当行为审裁处
香港有一个类似法院的司法机构叫市场失当行为审裁处，这个机构几乎是相当于给香港证监会配套的部门，基本上审裁处的原告就只有证监会，它可以按照一个民事程序来做出一个关于认定某人、某机构存在市场失当行为而应当承担相关责任的民事裁决。
审裁处的三名审裁员均由港府的财政司长委任，其中主席必须是法官，但另外两个人通常是市场人士，可以是律师、会计师或者投行的专业人士。除法官是专职外，另两个审裁员是兼职。
对于市场失当行为，如果是涉及到需违法者交出违法所得，或者禁止其在香港任何的机构里边担任董事等管理人员，香港证监会就要起诉到这个审裁处来做出制裁。由意思的是，审裁处的裁决虽然属于民事裁决，但是它的审理却是审讯式的，所以证监会不需要提供特别直接的证据，只要有间接证据，然后能足以使裁判官信任你是有市场失当行为的（内地我们通常成为证据的高度盖然性），就可以做出最终裁决，尺度还是蛮大的。
4、刑事犯罪的检控
（1）直接提出检控
对于比较轻微的违反《条例》的犯罪行为，即通常定罪并判处10万以下罚款或两年以下监禁的情况，证监会直接可以向香港特别行政区的区域(比如湾仔)裁判法院提起刑事检控。
（2）通过律政司检控
其他相对较重的、可能判处监禁两年以上或罚款更高金额的刑事犯罪，证监会就必须要通过香港律政司来向香港高级法院提出刑事检控。
5、民事诉讼
香港证监会还可以直接作为原告，代表广大中小投资者或者说代表社会公众利益，向香港高等法院的原诉法庭提一个民事诉讼，要求法院判决相关企业、中介机构、上市公司、股东、董事、高管、关联人士等，就违反《条例》、《公司条例》或《公司收购及合并守则》等法例的行为承担一定的民事赔偿责任。香港证监会在香港本地法院的民事案件胜诉率应该说还是蛮高的，应该在8到9成左右。
综上所述，港府对香港证监会的所授予的权力总体上还是非常大的，他们对于自己的支柱产业的认识和保护也是非常准确和到位的，给了证监会足够的空间和手段，让它去维护香港的金融资本市场的稳定和秩序。话说回来这也可以理解，因为没有香港资本市场，应该说香港一半的意义就不存在了。这也最终形成了香港证监会独特的地位和权力。
三、面对香港证监会调查必须了解的一些重要事项
很多客户问：相比于在内地上市，是否去香港上市后受到的监管更多一些？实际上两地的监管都差不多的，不过在香港这边来讲你违法的成本会很高。刚才我们提到香港证监会如果起诉你了，可不光是说让你交出违法所得、赔偿损失、市场禁入之类的，它还让你承担香港证监会的所有调查费用、大律师费用和诉讼费用，这个费用基本都是几百万起步的，一般人根本承受不了。比如说涉及到境内、其他国家或地区的公司或业务，它会找一个当地知名的第三方机构（律所、会计师事务所、评估公司等）提供调查和咨询服务，国内的一些红圈所就接受过香港证监会的委托提供调查报告，甚至作为专家证人就国内的专业法律问题或事项，在香港法院出庭作证；香港能出庭的大律师就不用说了，普通大律师费用基本都是每小时五六千港币起步，资深或御用的就更贵。所以被香港证监会起诉，光一个费用承担的部分就会是一个很大的压力。而国内的司法环境还有历史延续就与香港有很多区别。香港打官司就是这样，只要有律师出庭的，然后费用合理（所谓合理的尺度较宽，不偏离市价太远），胜诉方的律师费均可被认可，因为法官也基本都是律师出身，他们对律师费的裁判尺度与国内差距很大，国内好像二、三万或三、五万这个级别的较多，少有超过十万八万的。但在香港，像前一阵曾荫权案聘请英国御用大律师，反反复复几年下来费用都过亿了。
1、调查的启动
社会热点的新闻报道、市场沽空机构的负面报告、匿名举报、上市公司的异常公告、港府其他机构转递的资料或线索，都可能成为香港证监会启动立案调查的导火索。
2、调查通知函
一旦香港证监会立案调查，他们就会向相关企业、机构、人士发出通知函，明确调查的起因、负责调查的具体人员、被调查人的权利和义务、需要提供的文件和资料，限时回复的具体期限，并附上有关的详细法律适用条款。同时，香港证监会还会特别强调，被调查对象有严格的保密义务，不得向除律师外的第三方透露调查的具体信息和内容，否则可能被定罪处罚。
关于保密义务
这个保密权很有意思，香港证监会跟其他机构不同，就是它问你问题及你被它调查这个事你是要绝对保密的，不能跟任何人说的（但法律顾问除外），直到它自己发函给你说这个案件已经结束了，然后再明确你要不要继续保密。今年年初有一个例子，香港证监会处罚了一个因泄密而被定罪的事务律师（在香港，事务律师主要是处理证券上市、投资并购、商业事务等非诉业务），因为这名事务律师在接受客户委托以后，就把调查内容告诉了和这个事有关的第三人。香港证监会的权力很大，像邮件往来或聊天记录，人家还是有权利能够拿到，一旦有证据就容易被定罪。
关于法律保密特权
香港基本法里头有一条关于居民有获取秘密法律咨询的权利，即Legal Advice Privilege （英美称Client Attorney Privilege）。有一个廉政公署的案列非常有说明性。廉署曾有一个商业贿赂案子，污点证人和主犯有安排重要会面，故廉署迫切需要录音取证。大家可能在电影里看过，香港警方或廉署对疑犯的录音可不是随便进行的，必须要拿到法官的手令才可以。而廉署在给法官提交申请的时候，并没有说污点证人自己的律师也会在场（当然如果提了有律师在场，法官大概率就不会同意了），后来在庭上呈给法官的时候才发现录音里有律师在场并提供有关法律咨询意见，这就令法官非常不满，最后判决这个案子予以永久撤销，还是充分体现了香港司法对公民基本人权的高度保护。
划重点：也就是说，如果有律师在场，任何司法机构通常都很难取得录音或无法使用该录音作为呈堂证供。包括香港证监会找你要材料的时候，如果涉及到是你跟律师之间的往来通讯，它拿过来大概率也不能用。这应该说是香港司法制度的一个特色，虽然国内也有类似的制度，但是可能跟它也有所区别（比如警方自己可以决定录音，以及律师对客户的保密范围有新犯罪行为紧迫性的例外，国家安全与公共利益的重大犯罪的例外等）。总之，证据和程序的正当性才会让人有安全感，这里有值得我们学习的地方。
3、约谈会面
几轮函件的提问与回答后，如果香港证监会觉得被调查事中可能存在严重违反《条例》的行为，则会要求被调查对象到香港证监会接受现场询问，也就是坊间所说的“被邀请去喝咖啡”。
留意相关程序
香港证监会在给被调查对象发会面通知函的时候，并不会给出任何的问题提纲，具体要问的问题完全是调查员自己提前准备妥当和现场根据实际情况随机提出的。
当然，会面的时间是可以协商的，但通常证监会不会允许你拖得太久。除非有特殊的客观理由，律师才可以帮助当事人去合理的争取，比如说身体原因确实不宜会面且有知名医疗机构开出的诊断治疗证明或者手术证明等，可以申请延期，通常可以最多申请延期两到三次，延长个三、五个月或半年以上的也有，极端的例子没有去的也有（患脑瘤）。但原则上一旦被邀请了，还是要去的，否则可能被认定为妨碍调查。
沉默权的排除
在香港，只有证监会与廉政公署才能享有一个其他机构所不具备的特权，就是沉默权的排除。居民面对普通刑事调查时是享有保持沉默的权利的，但在面对廉署和证监会的调查时，对不起，是不起作用的。也就是说，当廉署请你去喝咖啡或证监会向你发函、会面问问题的时候，你是不能不回答的。如果你不回答或不配合交出资料，直接可以定罪，证监会可以起诉到地区的裁判法院，监禁你两三个月你也很难受。
在香港没有行政处罚的概念，它就要么是民事，要么是刑事；轻罪对于咱们内地来讲可能就是一个行政处罚或者治安处罚（比如拘留），但是香港基本上一旦定罪都是两个月的监禁或/及罚款10万起步。所以所，不回答或者回答错误都有可能对自己不利。
不可自证其罪
虽然对于香港证监会你没有权利保持沉默，但是你还是可以要求不自证其罪。所谓不自证其罪就是说香港证监会问你问题，你回答并提供材料，但与此同时律师也会明确要求这个材料不能用于以后香港证监会或律政司对你进行的刑事监控，以免出现你前面配合它提交资料了，随后它就拿这些资料作为证据而直接去刑事检控你。但是需要留意的是，你只能豁免相应的刑事定罪处罚，普通的证监会处罚和民事赔偿是豁免不了的。
这类似于英美法系的辩诉交易，他们有这个特点和惯例。如果说天枰完全倾向于一方，只能是造成最大的对抗性和花费更多的司法资源，不是最优选的解决方案。所以说，沉默权的排除和不自证其罪这两个法律安排在衔接上还是特别巧妙的，有它的合理性。
总之，因某个敏感事件的发生而引发香港证监会关注，然后立案调查，最后进行处理或结案，这全程中的每一个环节都会涉及非常复杂和专业的法律问题。我们之前参与处理过不少涉及内地红筹上市企业的调查案件，与香港本地律师等人员相互配合，帮助委托人回答过很多轮的问询，合法、合规的应对与配合证监会的调查。希望以上的这些分享内容和体验，能够在一定程度上帮助到我们的客户。
